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美國最高法院的同性「婚姻」裁決十大問題──讓四位異議法官告訴你(簡短)

香港性文化學會  [1]

1. 判決欠缺充足法理基礎  有違法治

羅伯茨指出最高法院並不是一個立法機關，因此同性「婚姻」從立法角度看（如在州的層面）是否一個良好政策，根本不是最高法院考慮的問題。最高法院的角色是去判決州政府的法律，會否違反美國憲法，法官的權限和專長就在於此，他們應按照憲法作出判斷，而不是把自己意願強加於不同州的人民。(p. 2)[2] 雖然結婚權是基本權利，但這不代表我們有權強制一個州去改變婚姻的定義。特別當一個州想維持的婚姻定義，是在人類歷史中每種文化都廣泛肯定的婚姻定義時，這並不能說是非理性的。因此最高法院的決定否定了每個州在決定婚姻制度上的自主權。此外，憲法完全沒有提到「同性婚姻」，他們輕率地否定超過半數州的婚姻法，並強行改變一個數千年來形成人類社會基礎的社會制度，今次判決對解釋憲法的法治概念造成深遠及無法補救的傷害。

 

2. 過分的司法活躍主義(judiciam activism)   放棄了司法自制

同性「婚姻」的權利並未明文記載於憲法內（但言論自由和宗教自由就有），所以五法官不得不說這權利是「隱含」於十四修正案內，但這種說法當然需要證明，而這種「證明」能否成立，當然需要批判分析，也經常有高度爭議性。現在他們的推演(imply)過程確有很大空間被質疑，若法官不極度審慎，「正當程序條款」只會流於法官推動自己喜愛的政策的工具（或借口）。美國司法歷史指出司法審慎或自制(judicial self-restraint)的重要性。最高法院認識到過往的錯誤，認定他們並不是一個超級立法機關，因此不應輕易使用實質方式去詮釋「正當程序條款」，並判法律違憲。

 

3. 「實質正當法律程序」的問題

「正當法律程序」一般而言是從形式(formal)和程序(procedural)的角度理解，但另一些人卻從實質內容(substantive)角度去理解。湯馬斯基本上是反對這種進路，其他異議法官不完全否定這進路，但卻強調採納這種進路時要高度克制，不能隨意把實質權利(substantive rights)讀進正當程序條款內。若「正當法律程序」有實質內容，也只應限於一些深深「植根於我們人民的傳統和良知內」的自由或權利，而不是一些牽強附會的「基本權利」，而這些權利不包括同性「婚姻」。所以，今次興訟者所爭取的，是要求確認一個新的權利。對多數派來說，同性「婚姻」權利純粹因為他們認為這權利是基本的。然而這就產生嚴重的問題，這是否代表憲法可按多數法官的個人價值觀隨意解釋，並隨意創造新的基本權利？但這是人治，還是法治？

 

4. 不恰當的案例及論證

五法官倚賴幾個主要案例去論證結婚權是基本權利，但這些案例並不能證明，「只要任何人想[按他的方式]結婚，他就有憲法權利去結婚」。多數法官又援引隱私權的案例，但這些案例或隱私權的概念，並不能支持同性「婚姻」基本權利的「創造」。[3]隱私權要求的是不受干擾，但同性「婚姻」的支持者「尋求的是政府對他們的關係的公共認可，和相應的政府福利。」(p. 18)一些人往往打著爭取不受干擾的自由的幌子，但實際上是向政府正面要求福利，這是混淆視聽。五法官亦援引「平等保護條款」(Equal Protection Clause)。但沒有解釋為何平等保護條款支持他們的判決。

 

5. 程序的不公義  有違民主精神

法院應尊重不同州的多元性，讓人民以民主程序去辯論和作決定，從最高法院的角色看，問題並非「婚姻是否應該包括同性伴侶？」而是：「在我們這個民主共和國中，決定權應屬於人民通過他們的民選代表而行使，還是屬於五個並非民選的法官呢？」異議法官認為憲法的答案是前者。

 

最高法院的合法性最終建立於人們對於它判斷的尊重，這種尊重建基於人們看到同性「婚姻」的判決是謙虛而克制的。但今天多數法官高舉以司法改造社會的角色，這與謙虛和克制正好相反。他們認為自己對真理與正義有更正確的理解，所以可以停止民主的辯論，主動創造「自由的新向度」。我們不能為民主辯論設定一個時限，一旦過了時限就以司法介入的方法停止辯論！這只是對民主過程的踐踏。最高法院權力的累積意味著人民權力的削弱。

 

但是今天的最高法院停止了這一切。在創造權利這件事情上，聯邦法院是很鈍的器具，沒有立法機關的靈活性，例如處理宗教自由的問題——「這和多數法官想像出來的同性婚姻權利不一樣——是受到憲法的明文保護的。」(p. 27)以立法途徑更能處理這些複雜問題。

 

由非民選的大法官作出修改憲法的做法，是剝奪了人民最重要的自由──自我管治的自由，人民透過公投或議會選擇是否應該擴充傳統婚姻的定義。無論最後結果如何，雙方也可以繼續宣揚各自理念，再一次說服群眾，然後透過以上方法反敗為勝，但可惜法院把它結束了。

 

法院忽略了美國政府的特色：在州層面的民主程序，透過這些程序，我們可以創造和保護憲法沒有提到的自由（如同性婚姻）；再者，也可以透過民主程序修改憲法。到最後，五法官就是不耐煩這些過程，並認為可以按他們的新理解去詮釋憲法。因著這些顯著不具民意代表性特質的人的個人觀點，令社會帶來劇變，是違反民主原則的。

 

6. 誤解自由──申訴人要求的是政府的認可而非自由

當五法官引用第14修正案推翻各州一夫一妻的法例時，言下之意是那些婚姻法不當地剝奪了同性戀者享有同性「婚姻」的「自由」，但湯馬斯批評這是與美國憲法和立國原則所理解的「自由」相衝突

 

湯馬斯指出正當法律程序條款內的「自由」是指物理層面上行動的自由，如沒有受監禁或限制。他從廣泛被引用的洛克(John Locke)社會契約論開始，指出傳統的自由是指「消極自由」(negative liberty)，而且那些自由是存在於政府之外的。

 

無論「自由」的定義是物理上的自由行動，還是免於政府行動限制的自由，申訴的同性戀者沒有被剝奪自由。他們有自由同居、養育孩子、結婚（個別承認的州）或私人「擺酒」宴請親友、到全國旅行和在屬意的地方建立家庭，州沒有限制同性戀者發展個人潛能、追求幸福的自由；相反，申訴人要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利。

 

7. 不能證明申訴人自由被不當地剝奪

湯馬斯再退一步說：縱使五法官對「自由」的理解是正確的，他們還須證明這種「自由」被不當的程序剝奪。即使申訴人不認同公投的結果，也沒有貶損公投的合法性和正當性。結論是：申訴人的自由已被維護，並沒有不當地剝奪，所以五法官的判決再次顯得缺欠基礎。

 

8. 危害宗教自由

異議法官對宗教自由的前景感到憂慮，阿利托法官警告：這裁決一天之內把同性「婚姻」變成美國的「正統」，它會被用來攻擊那些不能認同這正統的美國人，奧巴馬政府已表示，一旦同性「婚姻」通過，不認同同性「婚姻」的組織（如教會）的免稅地位就有可能取消。多數派將其自己的見解強加於整個國家，實際上是促使持有傳統觀念的美國人被邊緣化(p.7)。

 

羅伯茨指出，同性「婚姻」權利是多數法官想像出來的，但宗教自由卻受憲法的明文保護（第一修正案），厚前而薄後是不合理的。

 

湯馬斯也從美國歷史的角度力證宗教自由的重要性。可悲的是，五法官對無可避免的衝突顯得漠不關心，雖然他們對宗教自由擺出了低姿態的關注，但判決書只有一小段著墨，而且主要是肯定宗教人士有教導和擁護他們的婚姻理念的自由，然而這有誤導成分。湯馬斯警告五法官的決定可能會摧毀宗教自由。

 

9. 偏離法律一直尊重的婚姻傳統   強逼全國接受有爭議的婚姻理念

羅伯茨指出，上訴方經常提到婚姻權以及「婚姻平等」，但「真正問題是——甚麼構成了「婚姻」，或者更準確的說，誰決定甚麼構成了「婚姻」？多數法官基本上忽略了這些問題… 將婚姻普遍定義為一男一女的結合並非歷史的偶然。婚姻的起源不是因為政治運動，也不是一個發明」(p. 4) ，而是「起源於一個本質性和至關重要的需求：確保生下孩子的父母有終生的關係，而且他們在這種穩定的環境中獻身於撫養孩子。… 因此，為了孩子以及社會的好處，導致繁衍的性行為只應該發生在獻身於一段長期關係的男女之間。」(p. 5)社會把這種關係稱作婚姻，並且「通過賦予婚姻一種受尊敬的地位，和賦予結婚夫婦物質性的福利，社會鼓勵男女在婚姻之內，而非之外，發生性關係。」(p. 5) 很明顯，這種婚姻的結構是異性戀的。

 

阿利托認為沒有人會知道同性「婚姻」會帶來甚麼深遠影響，而法官更加沒有被裝備去對有關影響作出評估。法官的責任是解釋憲法，但憲法沒有就同性「婚姻」作出任何規定。在我們的政府的系統內，最終的權威來自人民，人民有權掌握自己的命運。故此，一些非常根本及重要的體制的改變應由人民通過其選出來的代表決定(p.6)。

 

10. 多元婚姻的危機

羅伯茨指出一個嚴重問題，雖然五法官經常提到「二人結合」(two-person union) ，但「他們完全沒有理由支持，為何婚姻的核心定義中『二人』的元素可以保持，但『男女」的元素卻不能。從歷史和傳統的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個人變成許多人的跨越更大，畢竟後者在世界許多文化中都有根基。如果多數法官願意跨出較大的一步，很難看出為甚麼他們不願意跨出較小的一步。」(p. 20)羅伯茨正確地指出：「多數法官的論證大多同樣支持『多元婚姻』是基本人權。」(p. 20)